Rättsfall om det utrymme som den upphandlande enheten har gällande val av utvärderingsmodell enligt LUF
Mål nr 728-21 med dom meddelad 26 maj 2021 rörde en offentlig upphandling som reglerades av LUF, lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna. Föremål för upphandlingen var konsulttjänster. Upphandlingsprocessen var indelad i flera steg där leverantörer först skickar en ansökan och endast de leverantörer som kvalificerats vid urval utifrån två angivna urvalskriterier får tillgång till upphandlingsdokumenten och får skicka in anbud. Den upphandlande myndigheten meddelade sedan tilldelningsbeslut. Ett företag som inte kvalificerades att skicka in anbud ansökte om överprövning av upphandlingen.
Grunden för överprövningen var enligt företaget att den upphandlande myndigheten inte agerat i enlighet med 4 kap. 1 § LUF, särskilt likabehandlings- och tranparensprincipen, samt att det inte tydligt framgått hur bedömningen för selekteringen av vilka leverantörer som skulle få skicka in anbud genomförts vilket öppnar upp för en skönsmässig bedömning. Företaget anförde även bl.a. att företaget tidigare skickat in snarlika beskrivningar på liknande upphandlingar förut där företaget gått vidare och fått skicka in anbud. Den upphandlande enheten i sin tur anförde att den upphandlande enheter har enligt rättspraxis en stor frihet att själva välja vilken utvärderingsmodell som ska användas, och att vissa skönsmässiga element inte innebär heller att utvärderingsmodellen strider mot kravet på öppenhet.
Förvaltningsrätten ansåg inte att den upphandlande enheten brustit i vare sig likabehandlings- eller transparensprincipen. Inte heller ansåg förvaltningsrätten att skäl förelåg för att i målet begära in beskrivningar från de övriga anbudsansökningar som valt ut i syfte att jämföra dessa med företagets beskrivning för att undersöka om företaget eventuellt lidit skada. Detta bl.a. med beaktande av det betydande utrymme som den upphandlande enheten har gällande val av utvärderingsmodell.
Företaget överklagade till kammarrätten i Jönköping och yrkade bl.a. förvaltningsrätten haft en skyldighet att fodra in de andra anbudssvaren för att kontrollera att urvalet genomförts enligt LUF. Kammarrätten gick helt på förvaltningsrättens linje och avslog överklagan.
Lärdomar av målet
Den upphandlande enheten som genomför upphandlingen har en stor frihet att välja vilken utvärderingsmodell som de anser lämpar sig bäst. En viss nivå av skönsmässiga element innebär inte att principerna om transparens och likabehandling träds för när, utan är i stället som regel en naturlig del av upphandlingsmomentet. Vidare konstateras att det finns skillnader mellan LOU och LUF som innebär att en upphandlande enhet enligt LUF har större möjlighet att relativt fritt välja ut vilka och hur många anbudssökande som ska få bjudas till anbudsgivning, så länge dessa uppfyller de av den upphandlande enheten bestämda urvalskriterierna (som inte behöver offentliggöras) och antalet valda anbudssökande är tillräckligt för att uppnå effektiv konkurrens.
/Sara Andersson