Målet handlar om det vid upphandlingen av ett ramavtal måste anges ett tak för de varor och tjänster som ska omfattas av ramavtalet, dvs. en övre gräns för hur mycket som totalt sett kan avropas. I målet aktualiserades även frågor kring den skadeprövning som ska göras när en upphandling överprövas vilket är den fråga detta referat tar sikte på.
Av målet framgår det att anbudsgivare har en skyldighet att påtala brister i upphandlingsdokumenten till den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång. Se utdrag från domen p. 25:
- Vid bedömningen av om en brist i upphandlingen har medfört skada eller risk för skada för en viss leverantör ska dessutom beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer. En leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. redan under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra detta, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan kravet i 20 kap. 6 § på att bristen ska ha medfört att leverantören har lidit eller riskerar att lida skada normalt sett inte anses vara uppfyllt (se eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, punkterna 55 och 56; jfr även Simonsen & Weel, punkt 89).
Detta innebär alltså att vid skadebedömningen i en överprövning ska det beaktas om anbudsgivaren har agerat på ett skademinimerande sätt under anbudstiden genom exempelvis ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden av den upphandlande myndigheten under anbudstiden. I förevarande mål ansågs anbudsgivaren inte ha gjort vad som krävs för att undvika att skadas till följd av bristen i upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det överprövande bolaget under anbudstiden hade kunnat begära ett förtydligande från den upphandlande myndigheten av vad som gällde rörande den maximala omfattningen av ramavtalet. I stället valde det överprövande bolaget att lämna ett anbudspris som tog höjd för att den ungefärliga volym som angavs i upphandlingsdokumentet kunde komma att överskridas. Mot bakgrund härav konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att det överprövande bolaget inte visat att bristen i upphandlingen medfört att det överprövande bolaget har lidit eller riskerar att lida skada.
Att tänka på för anbudsgivare: påtala brister i upphandlingsdokumenten redan under upphandlingens och anbudstidens gång. Om detta inte görs riskerar anbudsgivare att förlora överprövningsmålet med hänvisning till att anbudsgivaren inte visat att denna lidit eller riskerat att lida skada eftersom anbudsgivaren inte har agerat på ett skademinimerande sätt.
//Johanna Bjälkander